最高法：实际施工人与承包人约定仲裁条款的，不能起诉发包人（20141028）
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最高法：实际施工人与承包人约定仲裁条款的，不能起诉发包人（20141028）
根据（2014）民申字第1591号再审申请人甘肃杰出建筑工程有限公司与被申请人中交第二公路工程局有限公司、二审被上诉人（一审被告）兰渝铁路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案再审民事裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
争议发生后，诉讼和仲裁只能二选一。在建设工程领域，实际施工人与转包人或违法分包人之间约定仲裁条款的，则不得以司法解释为依据起诉发包人。
二裁判要点
最高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。
三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2014）民申字第1591号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：甘肃杰出建筑工程有限公司。
法定代表人：段杰，该公司总经理。
委托代理人：戴威，甘肃鑫正大律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中交第二公路工程局有限公司。
法定代表人：韦世国，该公司总经理。
委托代理人：王钢，陕西德伦律师事务所律师。
委托代理人：李新华，陕西德伦律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：兰渝铁路有限责任公司。
法定代表人：刘三元，该公司总经理。
再审申请人甘肃杰出建筑工程有限公司（以下简称杰出建筑公司）因与被申请人中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交公路公司）、二审被上诉人（一审被告）兰渝铁路有限责任公司（以下简称兰渝铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2014）甘民一终字第113号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
杰出建筑公司申请再审称，1.原裁定适用法律错误。原裁定认为根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释（2004）14号解释）第二十六条的规定，杰出建筑公司以实际施工人的身份起诉承包人中交公路公司时，可以追加发包人兰渝铁路公司为共同被告。兰渝铁路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范围内承担责任。该认定是对司法解释第二十六条的错误理解。本案中，兰渝铁路公司为发包人，中交公路公司为违法分包人，杰出建筑公司为实际施工人。所以，依照法释（2004）14号解释第二十六条的规定，杰出建筑公司作为实际施工人起诉发包人兰渝铁路公司时可以追加违法分包人中交公路公司。但原裁定错误地表述为杰出建筑公司起诉承包人中交公路公司时可以追加发包人兰渝铁路公司，从而颠倒和混淆了上述主体和法律关系。按照司法解释第二十六条的规定，发包人兰渝铁路公司只在欠付中交公路公司工程款的范围内向实际施工人杰出建筑公司承担责任。由于原裁定对司法解释第二十六条的错误理解和适用，从而导致诉争的基础法律关系错误。本案诉争的基础法律关系应该是兰渝铁路公司与中交公路公司之间的建设工程施工合同关系，而不是杰出建筑公司与中交公路公司之间的法律关系。由于杰出建筑公司与中交公路公司签订的施工合同为无效合同，但杰出建筑公司代替中交公路公司实际履行了其与兰渝铁路公司之间的建设工程施工总价承包合同的权利义务，杰出建筑公司基于代替中交公路公司实际施工行为而所享有的权利和承担的义务应当受到兰渝铁路公司与中交公路公司之间的施工总价承包合同的约束，所以，兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系才是本案的基础法律关系。
2.原裁定认为杰出建筑公司与中交公路公司约定的仲裁管辖条款同样约束兰渝铁路公司错误。本案中，杰出建筑公司向兰渝铁路公司代位请求的基础，依据法释（2004）14号解释第二十六条规定的实质含义，应是兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系。但在二审时，中交公路公司并未提供其与兰渝铁路公司之间的合同用以证明双方有仲裁约定。故二审裁定缺乏证据支持。
3.中交公路公司二审时提交的主要证据未经杰出建筑公司质证。中交公路公司向二审法院提交了2009年9月16日《施工总价承包合同》、中交公路公司营业执照、最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书。上述证据中，《施工总价承包合同》并非本案基础合同关系、而最高人民法院的148号民事裁定涉及的相关事实与本案情形不同，不应当适用本案。但在本案审理过程中，二审法院并未组织杰出建筑公司进行质证，致使杰出建筑公司没有对2009年9月16日《施工总价承包合同》、最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书等主要证据提出上述质证意见，从而导致二审法院直接依据上述证据作出了错误裁定。
综上，杰出建筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定请求再审本案。
中交公路公司提交书面答辩意见称，二审裁定适用法律正确、认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回杰出公司的再审申请。
本院认为，1.关于原裁定是否存在法律适用错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。
2.关于二审法院认定事实是否缺乏证据支持的问题。依据法释（2004）14号解释第二十六条第二款的规定，本案中，杰出建筑公司依法能否向兰渝铁路公司主张权利，取决于杰出建筑公司与中交公路公司之间的合同关系，而非兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系，同时取决于兰渝铁路公司是否存在欠付工程价款的事实。中交公路公司与兰渝铁路公司之间是否存在仲裁的约定不能证明二审法院认定事实缺乏证据支持。
3.关于中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的问题。杰出建筑公司申请再审称，中交公路公司二审提交的2009年9月16日《施工总价承包合同》及最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书未经质证。本案一审时，中交公路公司以《施工总价承包合同》约定了仲裁条款提出管辖权异议。杰出建筑公司对此并未提出异议，故二审法院无须再对该合同进行质证。最高人民法院（2013）民提字第148号民事裁定书并非本案二审裁定的依据。故杰出建筑公司以中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的再审申请理由不能成立。
综上，杰出建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项和第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回甘肃杰出建筑工程有限公司的再审申请。
审 判 长 汪治平
代理审判员 王毓莹
代理审判员 赵风暴
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 王永明
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